ص -107- الوصية بالزائد كما هو ظاهر أو من ثمنها تعين فليس للورثة إمساكها ومنه يؤخذ أنه لا يلزم استئذانهم فيها بخلاف ما إذا لم يعين لا يتصرف حتى يستأذنهم; لأنها ملكهم فإن غابوا استأذن الحاكم, وبحث صحة: إذا مت ففرق ما لي عليك من الدين للفقراء فيكون وصيا ومر آخر الوكالة ما يصرح به, وكأن سبب اغتفار اتحاد القابض والمقبض هنا تقدير أن الفقراء وكلاؤه كما قدر أن المعمرين وكلاؤه في إذن الأجير للمستأجر في العمارة, وقد يقال لا يحتاج لهذا التقدير هنا بل سببه الخوف من استيلاء نحو قاض بالقبض منه ثم إقباضه, وإن كان هو القياس; لأن الغالب في القضاة ونحوهم الخيانة لا سيما في الصدقات, وقد قال الأذرعي عن قضاة زمنه وهم أحسن حالا ممن بعدهم إنهم كقريبي عهد بالإسلام وللمشتري من نحو وصي وقيم ووكيل وعامل قراض أن لا يسلمه الثمن حتى تثبت ولايته عند القاضي قال القاضي أبو الطيب ولو قال ضع ثلثي حيث شئت لم يجز له الأخذ لنفسه أي وإن نص له على ذلك لاتحاد القابض والمقبض. قال الدارمي رحمه الله ولا لمن تقبل شهادته له أي إلا أن ينص له عليه لمستقل إذ لا اتحاد ولا تهمة حينئذ قال ولا لمن يخاف منه أي ولم يوجد فيه شرط الإعطاء وإلا فلا وجه لمنع إعطائه ولو خوفا منه قال ولا لمن يستصلحه وكأن مراده أنه غير صالح فيعطيه ليتألفه حتى يبقى صالحا وفيه نحو ما قبله وهو أنه إن وجد فيه شرط الإعطاء جاز مطلقا أو عدمه لم يجز مطلقا "والنظر في أمر الأطفال" والمجانين والسفهاء, وكذا الحمل الموجود عند الإيصاء ولو مستقلا كما اقتضاه كلام جمع متقدمين وسكت عليه جمع متأخرون ويدخل من حدث بعد الإيصاء على أولاده تبعا على الأوجه كما في الوقف.

وبحث الأذرعي وجوبه في أمر نحو الأطفال إلى ثقة مأمون وجيه كاف إذا وجده وغلب على ظنه أن تركه يؤدي إلى استيلاء خائن من قاض أو غيره على أموالهم وفي هذا ذهاب إلى أنه يلزمه حفظ مالهم بما قدر عليه بعد موته كما في حياته. وأركانه أربعة موص ووصي وموصى فيه وصيغة.

"وشرط الوصي" تعيين و "تكليف" أي بلوغ وعقل; لأن غيره لا يلي أمر نفسه فغيره أولى وسيذكر أنه لو أوصى لفلان حتى يبلغ ولده فإذا بلغ فهو الوصي جاز ولا يرد على هذا; لأنه في الإيصاء المنجز وذاك إيصاء معلق "وحرية" كاملة ولو مآلا كمدبر ومستولدة فلا يصح لمن فيه رق للموصي أو لغيره وإن أذن سيده; لأن الوصاية تستدعي فراغا, وهو ليس من أهله وأخذ منه ابن الرفعة منع الإيصاء لمن آجر نفسه في عمل مدة لا يمكنه التصرف فيها بالوصاية ولا يرد عليه أن له حينئذ الإنابة; لأنه الآن عاجز وذلك; لأن الاستنابة تستدعي نظرا في النائب والفرض أنه مشغول "وعدالة" ولو ظاهرة فلا تصح لفاسق إجماعا; لأنه ولاية ولو وقع نزاع في عدالته اشترط ثبوت العدالة الباطنة كما هو ظاهر "وهداية إلى التصرف الموصى به" فلا يجوز لمن لا يهتدي إليه لسفه أو هرم أو تغفل إذ لا مصلحة فيه. ولو فرق فاسق مثلا ما فوض له تفرقته غرمه وله استرداد بدل ما دفعه ممن عرفه لتبين أنه لم يقع الموقع فإن بقيت عين المدفوع استرده القاضي وأسقط عنه من الغرم بقدره كما هو

ج / 3