وفي الجملة : من تدبر الآثار المنقولة علم بالاضطرار أن مكة فتحت عَنْوَة ومع هذا فالنبي صلى الله عليه وسلم لم يقسم أرضها كما لم يسترق رجالها ففتح خيبر عنوة وقسمها وفتح مكة عنوة ولم يقسمها فعلم جواز الأمرين .

والأقوال في هذا الباب ثلاثة : إما وجوب قسم العقار كقول الشافعي ; وإما تحريم قسمه ووجوب تحبيسه كقول مالك ; وإما التخيير بينهما كقول الأكثرين : الثوري وأبي حنيفة ; وأبي عبيد . وهو ظاهر مذهب أحمد وعنه كالقولين الأولين . ومن أشكل ما أشكل على الفقهاء من أحكام الخلفاء الراشدين : امرأة المفقود ; فإنه قد ثبت عن عمر بن الخطاب أنه لما أجل امرأته أربع سنين وأمرها أن تتزوج بعد ذلك ; ثم قدم المفقود خيره عمر بين امرأته وبين مهرها وهذا مما اتبعه فيه الإمام أحمد وغيره .

وأما طائفة من متأخرى أصحابه فقالوا : هذا يخالف القياس والقياس أنها باقية على نكاح الأول إلا أن نقول : الفرقة تنفذ ظاهرًا وباطنًا فهي زوجة الثاني والأول قول الشافعي والثاني قول مالك . وآخرون أسرفوا في إنكار هذا حتى قالوا : لو حكم حاكم بقول عمر لنقض حكمه ; لبعده عن القياس .

وآخرون أخذوا ببعض قول عمر وتركوا بعضه فقالوا : إذا تزوجت فهي زوجة الثاني وإذا دخل بها الثاني فهي زوجته ولا ترد إلى الأول .