ثم ذكر صاحب المبسوط أقوالا عدة مختلفة لأبي يوسف، ومنها ما رواه الطحاوي من أن الزوج إن كان كفئا أمر القاضي الولي بإجازة العقد، فإن أجازه جاز، وإن أبى لم يفسخ، ولكن القاضي يجيزه. وعلى قول محمد يتوقف نكاحها على إجازة الولي سواء زوجت نفسها من كفء أو من غير كفء، فإن أجازه الولي جاز؛ وإن أبطله بطل، إلا أنه إذا كان الزوج كفئا لها ينبغي للقاضي أن يجدد العقد إذا أبى الولي أن يزوجها منه.

وأخيرا يذكر صاحب المبسوط أن من جوز النكاح بغير ولي استدل بقوله تعالى:

فلا جناح عليكم فيما فعلن في أنفسهن بالمعروف

وبقوله:

حتى تنكح زوجا غيره

وقوله تعالى:

أن ينكحن أزواجهن

فقد أضاف العقد إليهن في هذه الآيات فدل على أنها مباشرته بنفسها، وأيضا يستدل بالأخبار ومنها قوله

صلى الله عليه وسلم : «الأيم أحق بنفسها من وليها.» والأيم المرأة التي لا زوج لها بكرا كانت أو ثيبا، وقوله عليه الصلاة والسلام: «ليس للولي مع الثيب أمرا.» وقد ورد عن عمر وعلي وابن عمر جواز النكاح بغير ولي، وإن كان المستحب ألا تباشر المرأة العقد، ولكن الولي الذي يزوجها. (2)

ويتصل بذلك أن الرجل إذا زوج ابنته وقد بلغت، فإن أبا حنيفة كان يقول إذا كرهت ذلك لم يجز النكاح عليها؛ لأنها قد أدركت وملكت أمرها فلا تكره على ذلك. وكان ابن أبي ليلى يقول: النكاح جائز عليها وإن كرهت، ومما استدل به أبو حنيفة قول الرسول

صلى الله عليه وسلم : «البكر تستأذن في نفسها، وإذنها صماتها.» وقوله: «لا تنكح البكر حتى تستأمر، ورضاها سكوتها ولا تنكح الثيب حتى تستأذن.»

31

وذكر صاحب المبسوط في ذلك حديثا عن أبي هريرة، وأبي موسى الأشعري، وفيه: أن الرسول

صلى الله عليه وسلم

رد نكاح بكر زوجها أبوها وهي كارهة. وفي حديث آخر أنه عليه الصلاة والسلام قال في البكر: «يزوجها وليها، فإن سكتت فقد رضيت، وإن أبت لم تكره.» وفي رواية أخرى: «فلا يجوز عليها.»

32 (3)

ومما هو متصل بذلك أيضا، أن الأمة إذا كانت متزوجة من رجل حر، ثم أعتقت، فإن أبا حنيفة رضي الله عنه كان يجعل لها الخيار، إن شاءت اختارت نفسها وإن شاءت اختارت زوجها، وكان ابن أبي ليلى يقول: لا خيار لها.

33

ويحتج أبو حنيفة لما ذهب إليه بأن الرسول

صلى الله عليه وسلم ، خير «بريرة» حين أعتقتها السيدة عائشة رضي الله عنها وكان زوجها حرا، لكن ابن أبي ليلى يقول بأن زوجها كان عبدا، على حين يظهر أن الصحيح أنه كان حرا؛ فقد سئلت السيدة عائشة عن ذلك فقالت: كان حرا، على ما أخرجه البخاري وغيره من الأئمة.

ونرى الإمام السرخسي يزيد المسألة وضوحا، فيذكر أنه إذا أعتقت الأمة ولها زوج فلها الخيار؛ إن شاءت أقامت معه، وإن شاءت فارقته؛ وذلك لأن الرسول

صلى الله عليه وسلم

قال لبريرة بعد أن أعتقتها عائشة رضي الله عنها: «ملكت بضعك فاختاري.» وكان زوجها مغيث يمشي خلفها ويبكي، وهي تأباه. فقال النبي

صلى الله عليه وسلم

لأصحابه: «أما تعجبون من شدة حبه لها وبغضها له!» ثم قال لها: «اتق الله! فإنه زوجك وأبو ولدك.» فقالت: أتأمرني؟ فقال: «لا، إنما أنا شافع.» فقالت: إذا لا حاجة بي إليه.

ثم بين السرخسي الحكم في إجازة الخيار لها، فيقول بأن ملك الزوج يزداد عليها بالعتق؛ فقد كان قبل العتق يملك عليها تطليقتين، ويملك مراجعتها في قرأين، وعدتها حيضتين فقط، وذلك كله يزداد بالعتق إلى ثلاث، فأثبت الشرع لها الخيار لتتوصل إلى دفع هذه الزيادة عنها برفع العقد من أصله؛ ولهذا حين تختار نفسها يكون ذلك منها فسخا لا طلاقا.

وأخيرا يذكر أن الأمر هكذا إذا أعتقت الزوجة، وكانت رقيقة، ويستوي إن كان الزوج حرا أو عبدا؛ لأن الرسول

صلى الله عليه وسلم

قال لبريرة: «ملكت بضعك فاختاري» فيكون سبب الخيار معنى في جانبها وهو ملكها أمر نفسها، وهذا التعليل لا يجعل فرقا بأن يكون الزوج حرا أو عبدا. (4)