وأما اليد الثالثة: فهي يد العارية التي يترتب عليها الضمان.
القاعدة الحادية والتسعون
يضمن بالعقد وباليد الأموال المحضة المنقولة إذا وجد فيها النقل، فأما غير المنقول، فالمشهور عند الأصحاب (1): أنه يضمن بالعقد، وباليد أيضاً كما يضمن في عقود التمليكات بالاتفاق.
وأما غير الأموال المحضة، فنوعان:
أحدهما: ما فيه شائبة الحرية لثبوت بعض أحكامها دون حقيقتها كأم الولد، والمكاتب، والمدبر، فيضمن باليد على ما ذكره القاضي والأصحاب (2)، ولذلك يضمن بالعقد الفاسد في قياس المذهب (3).
والثاني: الحر المحض هل تثبت عليه اليد فيترتب عليه الضمان أم لا؟ المعروف من المذهب: أن الحر لا تثبت عليه اليد، فلا يضمن بحال (4)، ولو كان تابعاً لمن ثبتت عليه اليد كمن غصب أمَة حاملاً بحر.
القاعدة الثانية والتسعون
هل تثبت يد الضمان مع ثبوت يد الملك أم لا؟ في المسألة خلاف (5)، والأظهر: أنه إن زال امتناع المالك وسلطانه ثبت الضمان، وإلا فلا، ويتفرع على ذلك مسائل:
(1) - الإنصاف 6/ 123، ونقل ابن منصور عن أحمد: أن العقار لا يضمن بمجرد اليد في الغصب من غير إتلاف. (مسائل ابن منصور ص266).
قال ابن رجب ص207: «وأما المنقول، فإن حصل نقله ترتب عليه ضمان وإن لم يوجد النقل، فهل يضمن بالعقد؟ فيه كلام سبق في أحكام القبض ص ....
وأما اليد المجردة، فقال القاضي: لا يتوقف الضمان بها على النقل أيضاً كالعقد، وكما يصير المودع ضامناً بمجرد جحوده الوديعة من غير نقل، ولا إزالة يد».
(2) - الإنصاف مع الشرح الكبير 5/ 114.
(3) - انظر: ص103.
(4) - والوجه الثاني: ثبوت اليد عليه، ذكره في التلخيص. المحرر 1/ 362، والإنصاف مع الشرح الكبير 15/ 124، والروض مع حاشية العنقري 3/ 278).
(5) - ينظر: الشرح الكبير مع الإنصاف 15/ 115.